EMIR - Intragroep vrijstelling uitwisseling marges

Vraag 1

Hoe kan een instelling waar EMIR op van toepassing is OTC-derivatentransacties die intragroep plaatsvinden en waarbij één van de intragroeptegenpartijen zich buiten Nederland bevindt, een vrijstelling aanvragen van de verplichting voor het uitwisselen van onderpand (‘initial en variation margin’ conform artikel 11 van EMIR 648/2012/EU) dan wel een beroep doen op het overgangsregime conform artikelen 36 en 37 van de Gedelegeerde Verordening 2016/2251 [1], en welke informatie moet daarbij aangeleverd worden?

Antwoord 1

Er zijn drie soorten intragroeptransacties mogelijk waarbij één van de intragroeptegenpartijen zich buiten Nederland bevindt:

1. Intragroeptransacties waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere tegenpartij in een ander land van de Europese Economische Ruimte (EER).
2. Intragroeptransacties waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere in een niet-EER-land dat ESMA equivalent heeft verklaard onder EMIR (Conform EMIR artikel 13 (2)).
3. Intragroeptransacties waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere tegenpartij in een niet-EER-land dat (nog) niet equivalent is verklaard.

Voor de eerste twee situaties biedt EMIR op grond van artikel 11 de mogelijkheid om bij DNB een vrijstelling aan te vragen. Voor de derde situatie biedt EMIR de mogelijkheid om een beroep te doen op speciaal overgangsregime conform artikelen 36 en 37 van de Gedelegeerde Verordening 2016/2251. Of een beroep op het overgangsregime gedaan kan worden, zal DNB beoordelen en besluiten aan de hand van het bepaalde in de artikelen 36 en 26 van de Gedelegeerde Verordeningen. DNB zal daarbij dezelfde criteria gebruiken die worden gebruikt bij een aanvraag voor een vrijstelling. Daarom vraagt DNB de instelling om in alle drie de gevallen gebruik te maken van het DNB-formulier voor het aanvragen van een vrijstelling. In dat formulier kan de instelling aangeven of voldaan wordt aan de criteria voor vrijstelling, inclusief die volgen uit de bepalingen van RTS 2016/2251/EU (artikelen 33 en 34)

Op een aantal punten vraagt DNB aanvullend op het aanvraagformulier specifieke informatie om te kunnen beoordelen en besluiten of aan de criteria voor vrijstelling wordt voldaan.

1. T.a.v. intragroep derivatencontracten waarbij de ene financiële tegenpartij in Nederland is gevestigd en de andere financiële tegenpartij in een andere lidstaat van de EER:
   
   
   1. Het ten genoegen van DNB aanleveren van een analyse van de impact van de faillissementsregelgeving in de andere lidstaat ten aanzien van de mogelijkheid om op enig (later) moment te kunnen voldoen aan eventuele betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de betreffende derivaten overeenkomst. Hierbij kan gebruik gemaakt worden van een eventuele analyse die de instelling al in het kader van de ILAAP heeft uitgevoerd.
      
      
2. T.a.v. intragroep derivatencontracten waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere in een derde niet-EER-land dat equivalent is verklaard:
   
   
   1. Het ten genoegen van DNB aanleveren van een analyse van de impact van het faillissementsregelgeving in het derde land ten aanzien van de mogelijkheid om op enig (later) moment te kunnen voldoen aan eventuele betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de betreffende derivaten overeenkomst. Hierbij kan gebruik gemaakt worden van een eventuele analyse die de instelling al in het kader van de ILAAP heeft uitgevoerd.
      
      
   2. Het ten genoegen van DNB aanleveren van een analyse van de impact van de in het derde land eventueel bestaande resolutieregelgeving op de mogelijkheid voor de in dat land gevestigde partij om fondsen/gelden te kunnen overmaken (aan de counterpart)/te kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van het betreffende derivaten contract.
      
      
3. T.a.v. intragroep contracten waarbij de ene financiële tegenpartij in Nederland is gevestigd en de andere in een derde niet EER-land dat niet equivalent is verklaard:
   
   
   1. Het ten genoegen van DNB aanleveren van een analyse van de impact van faillissementsregelgeving in het derde land ten aanzien van de mogelijkheid om op enig (later) moment te kunnen voldoen aan eventuele betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de betreffende derivatenovereenkomst. Hierbij kan gebruik gemaakt worden van een eventuele analyse die de instelling al in het kader van de ILAAP heeft uitgevoerd. Omdat het om een niet-EER-land gaat kan DNB aan de instelling vragen hierover een legal opinion aan te leveren.
      
      
   2. Het ten genoegen van DNB aanleveren van een analyse van de impact van de in het derde land eventueel bestaande resolutieregelgeving op de mogelijkheid voor de in dat land gevestigde partij om fondsen/gelden te kunnen overmaken (aan de counterpart)/te kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van het betreffende derivaten contract.
      
      
   3. Het ten genoegen van DNB aanleveren van informatie waaruit blijkt dat de intragroeptransacties in geval van transacties met tegenpartijen uit derde landen beperkt blijft tot een prudente limiet in relatie tot het CET1 kapitaal, waarbij de limiet permanent gemonitord wordt en een overschrijding aan DNB wordt gemeld en gecorrigeerd.
      
      
   4. Indien er een garantstelling is van de moeder op de dochter (conform artikel 2:403 BW of een garantstelling vergelijkbaar met artikel 2:403 lid 1 onder (f) BW) geldt de limiet uit onderdeel 3c niet en kan er een vrijstelling worden verkregen als ook aan de overige eisen wordt voldaan.

Vraag 2

Kunnen aan vrijstellingen t.a.v. intragroep contracten waarbij de ene financiële tegenpartij in Nederland is gevestigd en de andere in een niet-equivalent verklaard niet EER-land beperkingen worden gesteld, en kunnen die beperkingen er ook in bestaan dat de vrijstelling is gelimiteerd in tijd?

Antwoord 2

Ja, dat is mogelijk. Artikel 11 lid 8 van EMIR evenals artikel 32 lid 4 van de Gedelegeerde Verordening bieden de mogelijkheid om gedeeltelijk vrij te stellen. Dat biedt DNB de ruimte om vrijstellingen tijdelijk te geven.

Toelichting op vraag 1 en 2

Sinds 2012 is de EMIR-verordening (European Market Infrastructure Regulation, 648/2012/EU) van kracht op financiële instellingen die gebruik maken van derivaten. Uitgangspunt bij EMIR is centrale clearing van OTC-derivatencontracten, artikel 4 lid 1. Artikel 4 lid 2 ontslaat OTC-derivaten die zijn aan te merken als intragroepstransacties van deze centrale clearingverplichting in een aantal gevallen. In die gevallen is er sprake van niet–centraal geclearde OTC derivatencontracten waarvoor de risico-inperkings technieken van artikel 11 EMIR gelden, waaronder het uitwisselen van initiële- en variatie marges en het mitigeren van risico’s. EMIR kent evenwel een viertal (mogelijke) uitzonderingen voor de verplichting tot uitwisselen van onderpand wanneer derivatentransacties behoren tot de intragroeptransacties (zoals gedefinieerd in artikel 3 van EMIR):

1. Intragroeptransacties binnen dezelfde lidstaat, in casu Nederland.
   
   
2. Intragroeptransacties waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere tegenpartij in een ander EER-land.
   
   
3. Intragroeptransacties waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere in een niet-EER-land dat equivalent is verklaard onder EMIR.
   
   
4. Intragroeptransacties waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere tegenpartij in een niet-EER-land dat niet equivalent is verklaard conform artikel 13 van EMIR.

Ad a)
In het geval van intragroeptransacties waarbij beide tegenpartijen zich in Nederland bevinden is de uitzondering rechtstreeks van kracht. Er hoeft geen vrijstelling vooraf bij DNB te worden gevraagd. Volstaan kan worden met een melding aan DNB. Van belang is wel dat met betrekking tot de uitzondering een aantal specifieke bepalingen geldt in EMIR (artikel 11). Zo mogen er geen praktische of juridische belemmeringen zijn voor die onmiddellijke overdracht van eigen vermogen of terugbetaling van passiva. Ook moet er een degelijk en gecentraliseerd risicobeheer conform artikel 11, lid 3 aanwezig zijn. Daar zal de instelling zelf zorg voor moeten dragen. In het doorlopende toezicht kan DNB hier naar vragen.

Ad b)
In geval van intragroeptransacties waarbij één tegenpartij zich in Nederland bevindt en de andere tegenpartij in een ander EU-land, dient vooraf een vrijstelling bij DNB te worden aangevraagd voor het niet uitwisselen van onderpand (artikel 11, leden 6 tot 10 EMIR). Daarvoor is een formulier op Open Boek beschikbaar gesteld.

Onderdeel van het formulier is dat beschreven moet worden dat er geen juridische belemmeringen zijn om marges uit te wisselen (onderdeel F1). In dat kader is het van belang dat aan DNB o.a. een beschrijving van de faillissementsregelgeving in de andere lidstaat wordt gegeven, waaruit blijkt dat er nu of op enig later moment geen juridische belemmeringen zijn om marges uit te wisselen. Faillissementsregelgeving kan immers verschillen per lidstaat. Hierbij kan gebruik gemaakt worden van de eventuele analyse die al in het kader van de ILAAP heeft plaatsgevonden t.a.v. margining.
Indien ten genoegen van DNB is aangetoond dat er geen belemmeringen zijn, zal DNB een vrijstelling toekennen. Indien niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor vrijstelling zoals beschreven in 11, leden 6 tot en met 10 van EMIR en nader uitgewerkt in de artikelen 33 en 34 van de EMIR aanvullende Gedelegeerde verordening over risicomitigeringstechnieken bij OTC-derivaten (EU 2016/2251), dient de instelling dit onmiddellijk aan DNB te melden. DNB kan de vrijstelling intrekken indien niet (langer) aan de voorwaarden wordt voldaan.

Ad c)
Indien een derde land equivalent is verklaard gelden dezelfde regels als voor een EER-land. Omdat de resolutieregels af kunnen wijken, wordt alleen aanvullend gevraagd naar een analyse van de impact van de lokale resolutieregelgeving op de mogelijkheid voor de in dat land gevestigde partij om fondsen/gelden te kunnen overmaken (aan de counterpart)/te kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van het betreffende derivaten contract.

Ad d)
Indien de tegenpartij gezeteld is in een niet-EER-lidstaat en ESMA heeft voor dat land staat nog geen equivalentieverklaring, gelden een aantal aanvullende regels (naast de regels die voor geval b en c hierboven gelden)
Ten eerste houdt DNB zich -om zekerheid te verkrijgen over het ontbreken van juridische belemmeringen- het recht voor om aanvullend op de door de instelling aangeleverde informatie, een legal opinion te vragen.

Ten tweede acht DNB de toepassing van het overgangsrecht alleen wenselijk indien de intragroeptransacties met tegenpartijen uit derde landen beperkt blijven tot een prudent niveau in relatie tot het CET1 kapitaal (Core Equity Tier). Het is primair aan de instelling om ten genoegen van DNB aan te tonen dat de intragroeptransacties beperkt blijft tot een prudente limiet in relatie tot het CET1 kapitaal. De limiet moet passen binnen het risicoprofiel en de risk appetite van de instelling. Daarbij is het van belang om bij de onderbouwing in te gaan op elementen als het kredietrisico, het liquiditeitsrisico, de looptijd en complexiteit van de derivaten, operationeel risico (tijdige settlement in relatie tot een mogelijk tijdsverschil), de rating van de organisatie en de historie van het eigen vermogen. Indien de afgesproken grens wordt overschreden, meldt de instelling dit aan DNB en corrigeert de overschrijding. De limiet moet door de instelling permanent gemonitord worden.